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中国情况复杂，困难很多，在触及许多人利益的问题上，不可冒然行事，需要审慎从事，否则可能影响到政治和社会的稳定。

1982年3月有一个宪法讨论稿的版本提出修改意见，确定要增写关于集体所有和全民所有土地。还有一个遇到的问题，要搞改革开放，海外很多人回来了，孙科的房子在南京，许司令住着，怎么办？干脆说土地权是国有的。

对这样的既得利益，无论其起源有多么荒诞和悖谬，你都不可能无视，更不能剥夺。前三部宪法里面都还提到，1954年宪法提到为国家利益，征购、征用或者收归国有，收归国有这个说法一直延用到了1974年和1978年宪法。彭真从五十年代初期开始一直担任北京市长，他亲自给城区私宅业主发的地契，也亲自收的私有地产税。下面我们有请章立凡先生首先来做评议，大家感谢。但是自90年代初期开始的大规模建设，对于这些已经存在土地财产权利的老城区土地，即已存在的宗地（见平面图上的宗地号），却被自称为甲方的权力部门一次次出让给开发商，通过一纸出让合同，但是究竟是谁的宗地呢？这个证是从2001年开始给北京祖宅主人签发的土地使用权证，但是宗地两个字显示了财产权利。

但无论是在1982年宪法制定前还是制定后，城市宅基地所有权都没有经过任何合法程序转移到国家手里。例如，刚才华女士在报告中就提到的，现在大杂院里的住户以及由这些住户中产生出来的拆迁户，不管整个过程的源头是如何地荒诞和悖谬，但这些现在的住户依托于现行体制在这些宅院中享有着程度不等的既得利益。这样的民法典将成为整个社会的‘教科书，在整个社会树立起私法观念和权利观念。

只有在中国社会的根部实现了转型并形成了新的社会结构、新的秩序类型与新的礼俗规则，才能在中国社会一步一步地演来中国宪政。在实在法与理想法的区分基础上，相应地就存在法律科学的方法与形而上学的方法之区分，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。将法分为实在法与理想法，即法律科学的特定主题是实在的或真正的法律，不同于理想法，即政治的目标。梁漱溟先生首先对何为宪政做出了回答。

也正是基于对这种学术主张动因之辨析，我们也认为无论是民法至上论还是民法宪法平行论，事实上都是一种行动策略，而且是基于中国社会现实的行动策略，只不过学者在表达该种策略时使用了诸如宪法与民法这样的法学词汇，用民法至上或民法宪法平行表达了该行动策略的核心内容。只有如此，恐怕才能平息关于民法与宪法关系的诸多无谓争论，进而形成学术合力以保证民法典编纂成果的合宪性及与中国社会的契合性。

目前只有一部国务院制订的行政法规，《物业管理条例》（2003年5月28日国务院第9次常务会议通过并公布，2003年9月1日起施行）充任这个方面的主要规范。在童之伟教授的视野中，根源有二：其一，本来，宪法确认的平等和自由原则直接反映的是市民社会商品货币关系的内容和原则，但一些学者被表面现象迷惑，误以为宪法所反映的是民法的内容和原则。在尚未建立起违宪审查制且缺少专门机构进行有效操作的国家，公民也不可能从经验的生活中体验到人身权和财产权的宪法属性。在立法实践上解释宪法典，就需要启动既有的宪法解释机制。

在解读民法学者提出民法至上论或民法宪法平行论观点的真正动因后，可以非常明确的断言，民法至上论或民法宪法平行论本身不是或主要不是一个纯粹的理论问题，而是一个实践问题、行动策略问题，即期望以权利为凭借、以权利本位或私法自治为手段将中国带入限制公权、保护私权这样的社会秩序状态，而这种选择的背后则是对权力的深深忌惮。五、简短结语：宪法解释乃为平息民宪关系之争的根本之道 第二次民宪关系之争起自于民法典编纂，而民法典编纂的启动又来自于执政党的政治安排。既然民法（私法）在人们的社会生活中占有如此重要的地位，那么更进一步地强调民法（私法）在法律体系中具有优越地位则具有了相应的生活基础。二是民法学者在宪法学者的支持下集中精力考量民法典编纂中所面临的私法学难题。

作为法的一般理论，其主题就是法律规范（Legal norm）及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。无独有偶，林来梵教授也是在宪法与民法的应然关系的层面，来分析中国法学界所存在的泛民法思维倾向的。

事实上，民法典编纂确实需要以宪法为依据，但以宪法为据并不意味着所有的民事内容都以宪法为圭臬。[47]且不论这种观点在宪法规范辐射上是否具有妥当性，而仅就民事生活现实而言，其实鲜见国民选取伤风败俗之名之事的发生。

这种重要性在于，不仅因为要透过民法保护的人身权和财产权是人的最基本的权利，还因为民事权利是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。[31]以此衡诸中国现实，梁漱溟先生认为，中国既需要民主也需要宪政，但在当时的中国，宪政可以远图而非急务。在分析民法宪法关系幻影形成的认识根源时，童之伟教授尽管在社会生活层面简单地讨论了诸如宪法与市民社会的关系、民法与市民社会的关系、民主政治与市民社会的关系、民主政治与民法的关系，但是其还主要是以象法国的《人权宣言》在先、《法国民法典》居后这样的事例[21]来作为重要论据的，由此，童之伟教授得出了一个基本结论：一个法律部门，其地位的高低是由社会生活的实际需要和它在一国法律体系中的相对位置等复杂因素本身决定的，民法当然如此。其中，由于凯尔森首倡纯粹法理论，并且在其《法与国家的一般理论》中，前继奥斯丁的分析法学，继以新康德主义哲学为思想基础，全面地阐述了纯粹法学关于法、国家以及国际法的基本概念和原理，所以将这种学术研究趋向喻为凯尔森式的执着。凯尔森将纯粹法理论（Pure theory of law）定位于关于实在法的一般理论，而且是科学的理论。只有民宪关系之争得以平息，民法与宪法学者才能形成真正的学术合力，以消除笼罩在民法典编纂进程中的种种学术迷雾，进而使民法典编纂成果既合宪，又与中国人的特点相契合，这才应是所有法学人的共同学术目标与现实期望。

详尽内容可参见张龑：论我国法律体系中的家与个体自由原则，《中外法学》2013年第4期。在学术研究中，将宪法解释至于核心位置，就意味着民法与宪法学者不是在争论民法与宪法在地位上孰重孰轻及民法典编纂依据独立性等问题，而是将学术精力集中在两个方面：一是宪法学者为民法学者的相关疑虑乃至困惑提供宪法学消解之道，为民法典编纂所面临的宪法学难题的求解提供宪法学理论与制度资源。

主张宪法至上论的法学学者尽管坚持宪法的最高地位，但也没有因此就突出国家，而是把国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。从法学方法论上看，法理学/法哲学有用，但毕竟陈旧，效率低，错误率高。

如果这种分析符合民法学者的本意，那么我们认为某些民法学者提出民法至上论或民法宪法平行论的根本动因并不在于就法律体系之中的法律位阶问题提出新颖的创见，而在于提供一种行动策略。[44] 换言之，由于第一次民宪之争并没有在实质上解决相关问题，所以，在某种程度上可以说，当下的民宪之争依然是第一次民宪之争的延续。

这样在合作化到来的时候，他已经成了一个富农。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。我们认为一个完全被它的过去，或它的现在，或它的未来支配的社会将遭受禁止自由的迷信专制。恰恰在这里，我们可以坚定地认为，离开了宪法的支持和守护，民法的市民社会基本法的地位将不复存在。

尽管梁漱溟先生的这种追求更多地表达甚至实践于1949年之前，但是，我们从刻下主张民法至上或民法宪法平行论的学者实际动因来看，其又何尝不是梁漱溟先生追求之遗绪？我们也许可以大胆推测，法学学者依凭权利之目的，恐怕目的在于以之作为改变中国社会根部的支点，而主张民法至上或民法宪法平行则欲图改变中国社会的关系结构、组织方式以及人们的观念。如此，执政党对民法典编纂成果所表达的意见，就不再以特定的意识形态为基础，而是以宪法解释结论为根据。

[52]难能可贵的是，法学界的一些新锐已经开始从批判性和内在视角透析中国自己的问题，所获得的解释结论对解释民宪关系意义重大。[22]在消除民法宪法关系幻影须澄清的观念中，童之伟教授依然列举了在既定法律体系中数二十国宪法至上的制度情形来破解民法至上论与民法宪法平行论。

由而，第二次论争也只能是第一次论争的延续。如果没有新的学术资源与学术策略加入其中，那么第二次民宪关系之争恐怕依然会像第一次论争那样无疾而终，依然会是一场没有实效的学术盛宴与泡沫。

一切较理想的较永固的法律制度，均去眼前现实太远，安敷不上。正如龙卫球教授所指出的： 法理学界的巩献田教授在一封公开信中认为，物权法草案提物权平等而不提公有权神圣，违反了《宪法》第12条规定，因而属于违宪。行政法规充任民事基本规范，这本来就是一件怎么说都是十分荒谬的事情。【关键字】民宪关系之争。

[29]所谓势，即社会上已然存在各种不相上下的社会力量，其消长已足以构成谁也不敢欺负谁的制衡格局，大家一致感到需要通过彼此间的协商达成要约，而解决所共同感觉到的问题。[58]韩大元，见前注[45]，第6页。

更为关键的是，研究他人的目的不是所谓陶醉式的直接效仿，而是引发对自己传统中被隐藏的重要的东西的关注与挖掘。我们社会的政治是一个过去、现在与未来都在其中有声音的对话。

所谓宪法大抵为一新政治构造之表见。因此，中国民法典若能真正具有所谓的宪法性功能，就必须以国家权力的宪法性分权为前提条件[55]，否则，就只能是一种学术空想。

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